miércoles, 24 de noviembre de 2010

Concepto propio de derecho

Desde la antigüedad se ha buscado explicar y/o justificar la conducta del hombre frente a sus semejantes, sus relaciones con las autoridades o las relaciones entre estas. En un principio se afirmó que el ser humano debía sujetarse a los mandatos divinos, posteriormente se acudió a la moral y a la razón y, en otro momento, se intentó abordar estas cuestiones a partir del reconocimiento de un ente artificial y coercitivo que dictaba normas, surgiendo el positivismo.
Hoy día, un primer contacto entre persona y mundo jurídico puede darse en el bachillerato, al cursar la asignatura de “Derecho Positivo Mexicano”, de donde proviene la noción de que el derecho es, más o menos, “un conjunto de normas bilaterales, externas, coercibles y heterónomas, que regulan el comportamiento del hombre en la sociedad”.
Esta definición puede satisfacer a muchas personas, sin embargo debe reconocerse que, a la luz de la evolución social, política, económica y cultural del ser humano, así como al progreso de la ciencia, dicha noción está rebasada ya que pensar que el derecho debe constreñirse a unas normas coercibles, emitidas por el Estado, es tener una visión incompleta para entender a cabalidad los alcances, fines y utilidad del derecho.
Infinidad de juristas, filósofos, académicos, políticos, lideres de opinión, burócratas, economistas, gobernantes o personas de a pie, han intentado definir al derecho, sin embargo no es posible llegar a un consenso por lo cual cada definición es producto de la visión particular de su autor.
Se estima que cada sugerencia sobre el tema debe provenir de un proceso reflexivo y racional, con la pretensión de ser válida y veraz, que persiga una aceptación general y que derive de un método observado con rigor científico en cada una de sus etapas.
Así tenemos que el derecho podrá ser un mecanismo de mediación, una reunión de preceptos obligatorios, un medio de control social, un aparato de dominación, un metalenguaje, un conjunto de normas de convivencia, una ciencia social, un instrumento de poder, etc.
La epistemología, es decir la teoría del conocimiento, auxilia al estudioso del derecho a abordar el tema a través de diferentes perspectivas, lo que puede dar lugar a la construcción de un concepto propio del derecho.
Es así como nuestra visión no se limitará exclusivamente adaptar un concepto de derecho positivo, mismo que sólo admite la norma emitida por el órgano estatal facultado para ello, despojándola de todo aspecto moral, ético o social, pero insuficiente para explicar otras figuras jurídicas como los principios generales de derecho, las normas no coercibles del derecho internacional o los derechos humanos.
Tampoco se tomará a su contraparte: el derecho natural, ya que adolece del defecto de sustentarse en entidades intangibles, por ejemplo dios, la justicia, la equidad o el bien común, y menos de buscar acomodar forzadamente una noción dentro del realismo sociológico, es decir, atendiendo a los fines del derecho o a las decisiones judiciales como algunos exponentes del “common law”.
A partir de lo anterior, se somete a consideración un concepto propio de derecho, a partir de la experiencia adquirida en el aula, tomando como fuente lo expuesto en cátedra:
“El derecho es un sistema eficaz de normas, principios, instituciones y doctrinas que regulan la conducta de las personas, físicas o colectivas, que toma en cuenta los factores políticos, económicos, sociales, morales, así como las costumbres de la colectividad.”
ü  Sistema: Conjunto ordenado
ü  Eficaz: Facultad para crear, modificar o extinguir deberes y obligaciones.
ü  Normas: Reglas de comportamiento.
ü  Principios: Verdades jurídicas notorias e indiscutibles de carácter general.
ü  Instituciones: Cúmulo de preceptos y relaciones jurídicas que agrupan una finalidad común.
ü  Doctrinas: Opiniones autorizadas y racionales emitidas por uno o varios especialistas jurídicos.
ü  Regulan: Ordenan, determinan.
ü  Conducta: Actos, actividades.
ü  Personas, físicas o colectivas: Cualquier hombre o mujer, o una pluralidad de estos legalmente organizada con un fin común, capaces de derecho y obligaciones.
ü  Toma en cuenta factores: Contexto.
ü  Política: Organización y dinámica del poder y del gobierno, la cosa pública.
ü  Economía: Administración y generación de la riqueza colectiva.
ü  Social: Estructura y dinámica de la colectividad humana.
ü  Moral: Fuero interno y conciencia sobre la bondad o maldad de la conducta.
ü  Costumbre: Uso implantado en una sociedad que genera una norma de comportamiento no coercible.
ü  Colectividad: Sociedad humana.
Finalmente, busco expresar a través de estas líneas que la clase de Epistemología Jurídica superó mis expectativas, con lo aprendido en ella pude modificar el enfoque rígido que tenía sobre el ámbito jurídico y ahora poseo los elementos intelectuales para abordarlo desde diferentes puntos de vista.

Otras perspectivas epistemológicas.

El derecho no puede basarse en posturas inmutables, debe enriquecerse con las aportaciones que hagan las personas o que otras disciplinas ofrezcan.
El mundo jurídico no es exclusivo de los abogados, sino que existen diversos enfoques:
ü  Discurso y derecho: Se basa en la 2ª generación de la escuela de Frankfurt que afirma que el derecho es un sistema de mediación. Postula las ventajas de la libertad de asociación y sostiene que el creador de la norma no es propiamente el legislador sino del operador jurídico (litigante, juez o funcionario). Acude a la teoría del derecho de Habermas.
ü  Enfoque cultural del derecho: El estado de derecho es producto de la imaginación, antes que resultado de decisiones judiciales. Señala que los operadores jurídicos no pueden escapar a sus convicciones morales, éticas y sociales. Sugiere a los juristas pensar que pasaría con una sociedad sin derecho, para darse cuenta que las personas ajustarían su conducta a sus valores culturales.
ü  Garantismo y derecho: Se critica al estado del derecho liberal por descuidar las garantías básicas de vida, igualdad, supervivencia y libertad, privilegiando a las leyes de libertad de mercado. El derecho debe ser una garantía que limite al poder.
ü  Parlamento y derecho: Aquí se acude a la idea superior del Estado, para concluir que el derecho requiere de una justificación para su funcionamiento, misma que proviene de una institución legítima que genera un sistema de normas aplicables a la colectividad.
ü  Estética y derecho: El derecho no es bello, sin embargo puede percibirse como un conjunto armónico de normas que tenga como fin embellecer la existencia humana. El derecho concibe principios que se perciben como ideales para mejorar la condición humana.
ü  Emociones y derecho: Tradicionalmente los operadores jurídicos no aceptan que las emociones influyen en el derecho, no sólo en cuanto a la interpretación de la norma, sino en su impacto en la conducta humana, afectando el ánimo del colectivo lo que obstaculiza o abona la eficacia del derecho en la sociedad.
ü  Perspectiva educativa: El derecho es una herramienta de socialización. La educación puede idear al derecho como mecanismo para enriquecer al ser humano en sus conocimientos y su cultura. La educación y el derecho sirven para conducir la conducta humana, la educación es preventiva y el derecho es correctivo.
ü  Consenso y derecho: El derecho es un espacio de regulación aceptado por la comunidad, para conformar un espacio de cultura que el hombre ha admitiddo voluntariamente y que ha trascendido al grupo social.
ü  Budismo y derecho: El budismo puede ser o no ser una religión, mas bien es un método de vida. Los budistas sujetan su conducta a cuatro aspectos: existencia del sufrimiento, saber porque se sufre, cesar el sufrimiento y seguir un noble sendero. Promueve el respeto a todas las formas de vida y una mejor forma de vida y la búsqueda de la perfección espiritual.

EL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA EPISTEMOLÓGICA DEL OBRERO, LA MUJER Y EL INDÍGENA

De una visión conjunta de las perspectivas epistemológicas marxista, de género e indígena se puede suponer que, en muchos aspectos, el derecho positivo es un instrumento de dominación y exclusión, producto de visión burguesa, machista y racista de la sociedad.
Su aplicación de forma arbitraria desvirtúa los principios de justicia, equidad, igualdad y libertad, sirviendo para que la clase dominante justifique su poder.
En México los obreros, las mujeres y los indígenas, individual o colectivamente, desprecian el derecho por que no les ha servido como medio para conseguir la seguridad jurídica, social y económica.
Las reservas que estos grupos sienten hacia el derecho los han orillado a constituir mecanismos de apoyo solidario en algunos ámbitos de la vida diaria, tales como:
ü  Sindicatos, cooperativas o asociaciones mutualistas.
ü  Grupos de autoayuda y de defensa de derechos humanos.
ü  Fuentes de financiamiento informal como cajas de ahorro, tandas o ventas por catálogo.
Los integrantes de dichas colectividades, sin importar niveles socioeconómicos, comparten ciertos hábitos sociales, como la conmemoración de ciertas fechas cívicas y religiosas, la celebración de actos y ritos sociales o familiares, la integración a grupos de aficionados a algún deporte, etc.
Cuando existen elementos de identidad fuertes, los integrantes del grupo aprecian más los valores morales comunes y la solidaridad entre integrantes, que al propio derecho.
Con el tiempo, el Estado ha reconocido parcialmente la necesidad de brindar cierta protección jurídica a estos grupos, en tal razón ha incorporado a las leyes laborales, familiares y sociales mecanismos para procurar evitar la discriminación por género, condición económica u origen étnico.
La situación de estos grupos varía de acuerdo a cada país, en algunos casos existen gremios de obreros que han logrado incrementar notablemente sus niveles de vida al elevar su productividad, dentro de empresas de alta tecnología (Estados Unidos o Japón). En otros casos, la mujer está plenamente asimilada a la sociedad (países escandinavos) y a los indígenas o minorías étnicas se les ha reconocido como pueblos originarios (Australia) o se ha procurado compensarlo al otorgarles diversos grados de autonomía para autogobernarse de acuerdo a sus usos y costumbre (reservaciones en Estados Unidos y Lapones en Finlandia y Suecia).
Si el Estado busca suprimir las desigualdades debe atender a los valores culturales de cada grupo, haciendo que el derecho sea un mecanismo de integridad social.


martes, 23 de noviembre de 2010

La Nueva Sede del Senado de la República

No es buena idea gastar en tiempos de crisis en cosas no son necesarias o que no tienen razón de ser. Sin embargo, se puede gastar –y mucho- si se hace bajo un punto de vista racional, después de reflexionar las ventajas y, sobre todo, si se gasta para ahorrar.
Un caso que no ha sido apreciado en su justa medida lo representa la construcción del edificio de la nueva sede del Senado de la República que se está levantando en el cruce de Reforma e Insurgentes, en la ciudad de México.
Los detractores han señalado que en tiempos de crisis no debería de hacerse este tipo de obras, que es mejor destinar recursos a la seguridad o a obras de beneficio social o, de plano, ahorrarse el dinero.
Todas las opiniones son importantes y debe ser escuchadas, sin embargo los argumentos a favor y en contra de dicho inmueble deben estar contextualizadas. Aquí se trata de manifestar diez argumentos a favor del proyecto:
1.     Actualmente el Senado ocupa alrededor de 65 mil metros cuadrados de espacio útil en doce inmuebles, lo que complica la prestación eficaz y segura de los apoyos al trabajo legislativo.
2.     Se suprimirán gastos en arrendamiento de oficinas.
3.     Se racionalizarán costos por servicios administrativos, limpieza, seguridad, telefonía y electricidad.
4.     Se fortalecerá la coordinación y comunicación institucional.
5.     Generará un reforzamiento de la seguridad y protección civil.
6.     La propiedad del inmueble se refleja en el patrimonio institucional del Senado.
7.     Una parte del costo del edificio se cubrirá con el producto de la venta de otros inmuebles del Senado.
8.     Existen instalaciones de la Cámara que tienen más de 100 años y otras de más de 50, que requieren constantes trabajos de mantenimiento con el subsecuente impacto financiero.
9.     La edificación en comento no es un capricho trasnochado, se materializó un proyecto que databa desde hace más de 30 años.
10.  La construcción del edificio no está a cargo del Senado, sino de un fideicomiso del gobierno federal.
Hay personajes que dice que los Senadores no lo merecen, inclusive estiman costos y lo prorratean entre ellos.
No se trata de gastar o no gastar, sino de gastar bien, bajo condiciones de transparencia, racionalidad, apego a la normatividad y eficacia.
Entre lo posible y lo deseable, hay que escoger lo primero.

Algunos antecedentes históricos del derecho a la información

Mucho se ha escrito sobre la transparencia y el derecho a la información. Sin embargo, estimo que poco se sabe de su evolución histórica. Es así como me permitiré aportar algunos antecedentes que podrían tener alguna utilidad al interesado en el tema:
La relación entre derecho, información y gobierno es intrínseca y milenaria, así lo demuestran los registros plasmados en vestigios arqueológicos sobre las acciones realizadas por los príncipes, reyes y emperadores de la antigüedad.
Del remoto pasado destacan dos obras jurídicas: el Código de Hammurabi y las tablas del decálogo que, se dice, Dios dictó a Moisés. En ambos casos, estos “documentos” sirvieron para que los hombres conocieran la ley a la que deberían guardar fidelidad.
Durante la antigua democracia ateniense los archivos se constituyeron en fuente de información, por ello el “Archeion” (lugar donde se guardaban las actas públicas) estaba situado junto al “Areópago” (especie de tribunal) para que los ciudadanos pudieran acceder a los documentos que contenían la información necesaria para defender sus intereses.
Platón y Aristóteles identificaron el valor de la información en el ejercicio del poder al abordar las fórmulas, los conocimientos y los ritos secretos, casi sagrados, que fundamentaron el dominio del gobernante sobre sus súbditos. Tácito, por su parte, fue quien denominó a estos misterios como “arcana imperii” precisando, además, que no sólo se trataba de privilegios cognoscitivos (saber más que otros), sino de relaciones políticas (gobernar a otros en razón de ese poder).
Durante la edad media la información siguió siendo patrimonio exclusivo de gobernantes y religiosos pero los viejos “arcana imperii” fueron transformándose, de fragmentos sueltos y heterogéneos del saber político a partes articuladas racionalmente que sustentaron la base intelectual del poder de los monarcas absolutos.
En plena decadencia del absolutismo fueron formulados los primeros documentos que procuraron traducir en normas jurídicas algunas pretensiones sociales como la libertad de expresión como la Carta de Rhode-Island (1663) y la Carta de Pennsylvania (1701). Dentro de este contexto se emitieron los primeros ordenamientos que contemplaron expresamente el derecho de acceso a la información: La Real Ordenanza Sueca (1766) que, con algunas actualizaciones, continúa vigente y la Carta Republicana de la Confederación Helvética, de 1789.
La libertad de expresión adquirió el rango de garantía individual hasta la Revolución Francesa con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), cuyo artículo 11 estableció que: "La libre expresión de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo ciudadano puede, en consecuencia, hablar, escribir, e imprimir libremente, salvo la responsabilidad por el abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.” De esta noción se desprendería la libertad de la información, al considerarse que toda opinión debería partir de un conocimiento objetivo, veraz y oportuno.
Originalmente, la constitución estadounidense de (1787) no contempló medida alguna sobre la libertad de expresión sino hasta la primera enmienda (1791), que estableció que el Congreso no podría aprobar ley alguna que restringiera la libertad de palabra o de prensa.
La primera referencia jurídica de la libertad de expresión en nuestro país fue el artículo 40 del “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana”, que estableció que el gobernado gozaría de la libertad de hablar, de discutir y de manifestar sus opiniones por medio de la imprenta, con la única limitación de que no se atacara el dogma, turbara la tranquilidad pública u ofendiera el honor de los ciudadanos.
Posteriormente, todas las constituciones mexicanas contemplarían la libertad de expresión: la de 1824 (art. 50), la primera de las Siete Leyes Constitucionales de 1836 (art. 2º), las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843 (art. 9º), la de 1857 (art. 6º) y, por supuesto, la vigente de 1917 (art. 6º).
Después de la 2ª Guerra Mundial la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas elaboró la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, para reafirmar el compromiso de los Estados de respetar los derechos humanos y comenzar el proceso de codificación de los mismos por la comunidad internacional. Este documento determinó que:
“Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”
Esta declaración fue seguida por otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos, también ratificados por México, como el: “Pacto de San José de Costa Rica” y el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
Existen otros casos en que se emitieron documentos de carácter internacional cuyo tema ha sido la libertad de información y, aún cuando no son vinculatorios para ningún Estado, inspiraron cambios en la legislación o mayores estudios sobre la materia. Entre estos se puede citar la Encíclica “Pacem in Terris”, del Papa Juan XXIII, que expresó que:
“Todo ser humano tiene el derecho natural al debido respeto de su persona, a la buena reputación, a la libertad para buscar la verdad y, dentro de los límites del orden moral y del bien común, para manifestar y defender sus ideas, para cultivar cualquier arte y finalmente para tener una objetiva información de los sucesos públicos.”
Otro caso los constituyen los reportes anuales de Transparencia Internacional, organización no gubernamental que busca promover acciones contra la corrupción en todos los países del Mundo.
Regresando a los Estados Unidos de América, en 1966, fue sancionada la primera ley moderna de acceso a la información, la “Freedom of Information Act” (FOIA), misma que estipula que toda agencia gubernamental federal debe responder a cualquier pedido específico de información sobre los archivos, fichas, informes, etc., dentro de un período limitado de tiempo. Para 1974 la FOIA se vio complementada con la “Privacy Act”, cuya finalidad es mejorar el control en la recolección, difusión y certeza de los datos personales de los individuos (lo que se conoce como “Habeas Data”).
En la década de los setentas otros países incorporaron el derecho de libre acceso a la información pública a sus textos constitucionales: Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978), asimismo otros como Francia, Canadá e Italia dictaron normas similares a la FOIA.
Sin embargo todavía habrían de pasar 25 años para que se publicara la ley que instrumentara la posibilidad de hacer efectiva la garantía del derecho de acceso a la información gubernamental.
De estos apuntamientos se deduce, al igual que lo hicieran John M. Ackerman e Irma Sandoval, que las leyes de acceso a la información surgen de las viejas batallas por las libertades de expresión, de prensa y por el derecho a participar en la toma de las decisiones políticas.


martes, 16 de noviembre de 2010

ARMONIZACIÓN DE ANTINOMIAS

Durante la clase de epistemología jurídica abordamos el caso de las antinomias, las cuales surgen a partir de la probable contradicción de preceptos jurídicos.

La doctrina generalmente coincide que la solución de antinomias se consigue utilizando los siguientes cuatro sistemas de solución.

ü Sistemas de solución:

1.   Jerarquía de leyes.
En caso de leyes del mismo nivel se adopta la que se vincule  más estrechamente con la constitución.

2.   Temporalidad.
La norma posterior deroga la norma anterior.

3.   Generalidad.
La ley específica prevalece sobre la general. En este caso puede existir complicación en determinar cual es la general y la particular.
La general contiene principios y la específica contiene reglas.

4.   Principios/Reglas.
Los principios son normas o postulados, valores más o menos generales que contienen orientaciones.
La regla es una norma técnica más específica que los principios y más prescindible que ellos.
En caso de choque de normas prevalece la más cercana a  los principios.
Si chocan principio vs principio, el operador jurídico deberá ponderarlos de acuerdo al caso concreto.

La argumentación

Argumentar equivale a justificar y dotar de convicción el contenido de los enunciados jurídicos
La mayoría de estudiosos identifica 12 técnicas argumentativas:
1.       Argumento analógico
Surge cuando se aplica a un caso no regulado el mismo tratamiento dado a un caso regulado y similar al primero.
2.       Argumento a partir de principios
En caso de duda, el intérprete acude al principio jurídico que corresponda, para aclarar el sentido del enunciado de significación dudosa. Asimismo tiene una función integradora del derecho, ya que permite colmar lagunas en la ley, conforme lo establece el artículo 14 constitucional.
3.       Argumento sistemático
La interpretación y la argumentación sistemática se basan en la premisa de que el derecho es un sistema. En caso de obscuridad el propio sistema proporciona la solución.
a)    Argumento a cohaerentia
Consiste en que ante dos textos inconsistentes, se optará por dotar a uno de ellos, o a los dos, de un significado que los haga consistentes. Otra manifestación del argumento a cohaerentia es el principio de la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento.
b)   Argumento sedes materiae
Es aquél por el que la atribución de significado a un enunciado dudoso se realiza a partir del lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte. Se considera, por tanto, que la localización topográfica de una disposición proporciona información sobre su contenido.
c)    Argumento a rúbrica
Consiste en que la atribución del significado a un enunciado se da en función del título o rúbrica que encabeza al grupo de artículos en el que aquél se encuentra.
d)   Argumento sistemático en sentido estricto
Para aclarar un precepto dudoso toma en cuenta su contexto jurídico global, no sólo el instrumento normativo al que le pertenece.
Se considera que este argumento es el instrumento interpretativo más importante, no sólo de la Constitución, sino de todo el ordenamiento, al permitir, por su mediación, la presencia de los valores y principios constitucionales en toda operación interpretativa.
4.       Argumento a fortiori
Se parece a la analogía. Este método consiste en que la solución de un caso llega al tomar en cuenta un caso diferente, no similar como en la analogía.
5.       Argumento a contrario
Se basa en la presunción de que si el legislador ha regulado expresamente una hipótesis, entonces esa regulación se refiere a esa hipótesis y sólo a ella, excluyendo otros supuestos.
6.       Argumento psicológico
Es el argumento por el que se atribuye a una regla el significado que corresponda con la voluntad del autor, redactor, creador o emisor de la misma.
7.       Argumento de la no redundancia;
Señala que a un enunciado normativo no se le debe atribuir un significado que ya se le haya sido dado a otro enunciado normativo anterior o que sea jerárquicamente superior o más general que el otro.
8.       Argumento apagógico
Se define como aquel que permite rechazar una interpretación de un documento normativo, de entre las teóricamente posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce.
9.       Argumento pragmático
Consiste en establecer las consecuencias favorables que derivan de la norma o la falsedad de la tesis defendida por el adversario. También la inconveniencia de otra interpretación o significado posible, por las consecuencias que se deriven.
10.    Argumento de autoridad
Es el que señala que a un enunciado normativo debe atribuírsele un significado que ya le había sido atribuido por alguien (la doctrina, la jurisprudencia o algún otro ordenamiento).
11.    Argumento histórico
La argumentación histórica toma en cuenta hechos anteriores para interpretar y dar sentido al enunciado jurídico.
12.    Argumento teleológico
Este argumento consiste en interpretar un enunciado de acuerdo con su finalidad.